Moment clé de la procédure disciplinaire ou de licenciement, l’entretien préalable exige un formalisme strict pour protéger les droits de la défense du salarié. Convocation, délais, assistance, déroulement : autant de points sur lesquels les représentants du personnel, et plus particulièrement les élus du CSE, jouent un rôle essentiel d’information et d’accompagnement.
Dans quels cas l’entretien préalable est-il obligatoire ?
Conformément aux articles L1232-2 et L1332-2 du Code du travail, l’entretien préalable est requis avant tout licenciement pour motif personnel ainsi qu’avant toute sanction disciplinaire ayant une incidence sur la présence du salarié, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.
Pour qu’une sanction affecte la carrière du salarié, il suffit qu’elle affecte l’un des éléments de sa position dans l’entreprise, par exemple son « classement hiérarchique » ou sa « classification », suivant les termes utilisés par les conventions collectives (Min. Trav. : JO Débats AN, 18 mai 1982, p. 2308 et 2309).
Cet entretien vise à permettre à l’employeur d’exposer les griefs et au salarié de présenter ses observations sur les faits reprochés avant toute décision.
L’employeur peut-il faire part de sa décision de licencier avant la tenue de l’entretien ?
Non. L’entretien préalable est un moyen pour l’employeur de recueillir les explications du salarié et il ne peut, de ce fait, prendre sa décision officielle avant la tenue de cet entretien (Cass. soc., 23 oct. 2019, n° 17-28.800).
Le fait pour un employeur d’annoncer publiquement, avant la tenue de l’entretien, sa décision irrévocable de licencier le salarié s’analyse comme un licenciement verbal et donc, sans cause réelle et sérieuse.
Quelles obligations pour l’employeur lors de la convocation ?
Lorsque l’employeur envisage d’engager une procédure disciplinaire, la convocation à l’entretien préalable doit être remise en main propre contre décharge ou adressée au salarié par lettre recommandée dans un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur a eu connaissance des faits fautifs susceptibles de justifier une sanction disciplinaire.
Ce délai, prévu par l’article L.1332-4 du Code du travail, ne trouve toutefois à s’appliquer qu’en matière disciplinaire. Il ne concerne donc pas les situations qui relèvent de l’exécution du contrat de travail et qui ne procèdent pas d’un comportement fautif du salarié, notamment un licenciement pour insuffisance professionnelle ou un licenciement pour motif économique.
Contrairement à une idée reçue, Le salarié ne peut pas faire échec à la procédure disciplinaire en refusant de recevoir la convocation remise en main propre contre décharge. En effet, dans une telle hypothèse, l’employeur peut valablement poursuivre la procédure en adressant la convocation par lettre recommandée avec avis de réception (Circ. DRT n° 5-83 du 15 mars 1983).
Elle doit impérativement mentionner (articles L.1232-2 et R.1332-1 du Code du travail) :
- L’objet de l’entretien ;
- La date, l’heure et le lieu ;
- La possibilité pour le salarié de se faire assister.
Le respect de ces mentions, ainsi que du délai minimal de cinq jours ouvrables entre la remise (ou la présentation) de la convocation et la date de l’entretien, conditionne la régularité de la procédure.
En revanche, En aucun cas, les faits justifiant l’engagement de la procédure ne doivent être invoqués dans la convocation puisque, précisément, l’objet de l’entretien est d’entendre le salarié sur ceux-ci.
L’objet de la convocation doit-il préciser si le licenciement est envisagé ?
Oui. Lorsque l’employeur envisage un licenciement, la convocation à l’entretien préalable doit mentionner clairement et sans équivoque que cette éventualité est envisagée, conformément à l’article L. 1232-2 du Code du travail.
Cette mention constitue une formalité substantielle de la procédure : elle doit permettre au salarié d’identifier précisément la nature de la procédure engagée à son encontre et de préparer utilement sa défense.
La Cour de cassation a ainsi jugé irrégulière la procédure suivie par un employeur ayant convoqué un salarié à un entretien préalable sans préciser qu’un licenciement était envisagé, alors même que cette sanction avait finalement été prononcée à l’issue de l’entretien. Une telle omission constitue un manquement aux règles de procédure et ouvre droit à réparation (Cass. soc., 31 oct. 1989, n° 87-40.309 ; Cass. soc., 14 nov. 1990, n° 87-45.327).
Ainsi, une convocation mentionnant uniquement un « entretien en vue d’une sanction » ou une « éventuelle sanction disciplinaire », sans préciser qu’un licenciement est susceptible d’être prononcé, ne répond pas aux exigences de la procédure de licenciement. Le salarié doit être informé de l’enjeu réel de l’entretien afin de pouvoir exercer pleinement ses droits (Cass. soc., 18 janv. 2000, n° 97-44.953 ; Cass. soc., 31 janv. 2007, n° 05-40.540).
La formule généralement utilisée est la suivante : « sanction pouvant aller jusqu’au licenciement »
Le salarié doit-il obligatoirement se rendre à l’entretien ?
Non. L’absence du salarié à l’entretien préalable ne saurait être considérée comme fautive et n’emporte aucune incidence sur la procédure de licenciement (Cass. Soc. 15 mai 1991, n°89-44670).
Toutefois, il est recommandé de participer à celui-ci car il constitue seule occasion pour que le salarié puisse entendre les faits reprochés et apporter toutes explications nécessaires à une meilleure compréhension de la situation.
Son absence n’empêche toutefois pas la procédure de se poursuivre.
Quel rôle pour le représentant du personnel en amont ?
Le représentant peut vérifier la lettre de convocation pour détecter toute irrégularité et interroger le salarié sur les motifs susceptibles de lui être reprochés lors de l’entretien. Cet entretien est important ; si le salarié n’évoque aucun fait, il sera utile au représentant de revenir sur les faits récents qu’a vécu le salarié.
Pour rappel, l’employeur dispose en matière disciplinaire d’un délai de deux mois à compter du jour où il a eu connaissance des faits fautifs pour engager la procédure disciplinaire (article L.1332-4 du Code du travail). Cette « connaissance » implique d’avoir une information précise sur la réalité, la nature et l’ampleur des faits reprochés au salarié (Cass. Soc., 17 février 1993, n°88.45-539).
Une rencontre préalable permet d’élaborer une stratégie adaptée au contexte : ancienneté, fonctions, responsabilités, formations, difficultés éventuelles, commentaires dans les entretiens annuels/professionnels… Cette préparation aide à réagir lors de l’énoncé des griefs ou à structurer la contestation s’ils sont connus du salarié.
Quelle assistance pour le salarié ?
Le salarié peut être assisté par un salarié appartenant au personnel de l’entreprise ou, en l’absence de représentants du personnel, par un conseiller inscrit sur une liste préfectorale (article L.1232-4 du Code du travail – en matière de licenciement pour motif personnel et L.1332-2 du Code du travail – en matière disciplinaire). L’assistant n’est pas cantonné à un rôle passif. Il peut :
- Rappeler un élément de défense oublié ;
- Recadrer l’entretien s’il dérive du motif initial ;
- Intervenir notamment lorsque l’émotion perturbe l’échange ;
- Faire cesser des propos irrespectueux, violents ou injurieux.
Attention toutefois : le salarié reste l’interlocuteur principal de la direction. L’assistant ne peut se substituer à lui ni jouer le rôle d' »avocat ». Il est donc essentiel de laisser, autant que possible, le salarié s’exprimer lui-même.
Faut-il rédiger un compte rendu ?
Aucun texte ne l’impose, mais il est recommandé à l’accompagnant de rédiger un compte rendu d’entretien à partir des notes prises à cette occasion. Il mentionne la date, l’heure, les personnes présentes et reprend les positions exprimées.
Il n’a pas à être exhaustif ni à retranscrire mot à mot les échanges, mais doit en être le reflet fidèle. Plus il est objectif, sans appréciation personnelle ni ressenti, plus il pourra être produit comme élément de preuve devant le Conseil de Prud’hommes si le salarié décidait d’engager une action contentieuse ultérieurement.
Aucune forme particulière n’est exigée. Il doit être signé par son rédacteur et il est préconisé d’en remettre copie au salarié. En revanche, il n’a pas à être transmis à l’employeur.
L’employeur peut-il convoquer un salarié pendant un arrêt maladie ?
L’arrêt de travail du salarié n’a pas pour effet de suspendre la procédure disciplinaire ou de licenciement engagée par l’employeur. La jurisprudence admet que l’arrêt maladie n’interrompt pas la procédure, dès lors que l’employeur respecte les règles applicables à la convocation et conduit celle-ci loyalement.
En conséquence, sauf disposition conventionnelle plus favorable, l’employeur n’est pas tenu de reporter la date de l’entretien en raison de l’absence du salarié pour maladie. Ainsi, si le salarié sollicite un report de l’entretien au motif de son arrêt de travail, l’employeur est en droit de le refuser, sans que ce refus ne constitue une irrégularité de procédure.
Toutefois, l’employeur reste tenu d’exécuter la procédure de bonne foi et ne doit pas adopter un comportement déloyal à l’égard du salarié. La Cour de cassation a ainsi considéré comme irrégulière la procédure engagée par un employeur qui avait convoqué un salarié à un entretien préalable à une date à laquelle il savait que celui-ci devait subir une intervention chirurgicale particulièrement lourde (Cass. soc., 1er février 2001, n° 98-45.784). Dans une telle situation, le salarié est privé de la possibilité d’exercer utilement ses droits de la défense.
Par ailleurs, lorsque le salarié est en arrêt de travail, l’employeur doit tenir compte des horaires de sortie autorisés mentionnés sur l’arrêt et fixer l’entretien à un horaire compatible avec ceux-ci. Cette vigilance permet d’éviter de placer le salarié en difficulté vis-à-vis de l’Assurance maladie, notamment en cas de contrôle au cours duquel son absence pourrait entraîner la suspension du versement de ses indemnités journalières.
L’employeur peut-il convoquer un salarié pendant ses congés ?
Aucune disposition légale n’interdit l’envoi d’une convocation à entretien préalable pendant les congés payés du salarié.
Le salarié peut toutefois tenter de demander le report de l’entretien à son retour ou un échange en visioconférence mais l’employeur n’est pas contraint de faire droit à cette demande.
Le salarié peut-il contester la sanction ?
Contestation d’une sanction disciplinaire autre que le licenciement
Lorsqu’un salarié estime qu’une sanction disciplinaire qui lui a été infligée est injustifiée, disproportionnée ou irrégulière, il peut la contester.
Dans un premier temps, il est recommandé d’adresser un courrier à l’employeur, de préférence par lettre recommandée avec accusé de réception, afin de formaliser sa contestation. Le salarié pourra y exposer les raisons pour lesquelles il considère la sanction infondée et, lorsque cela est possible, produire des éléments permettant de démontrer l’absence de faute ou de relativiser les faits reprochés (échanges écrits, documents, attestations de collègues…).
Cette démarche peut également permettre de solliciter le retrait de la sanction du dossier personnel du salarié.
Le courrier doit être rédigé directement par le salarié et conserver un ton factuel et mesuré. L’objectif n’est pas d’alimenter un conflit avec l’employeur, mais de faire valoir sa position et de présenter les éléments permettant de contester le bien-fondé de la sanction.
Si aucun accord n’est trouvé avec l’employeur, le salarié peut, en dernier recours, saisir le Conseil de Prud’hommes.
L’opportunité d’une telle démarche devra toutefois être appréciée au regard de la nature de la sanction prononcée, de ses conséquences et des éléments permettant de la contester. Il est ainsi souvent opportun de prendre conseil auprès d’un avocat avant d’entamer cette procédure.
Dans le cadre d’un recours, le juge prud’homal exerce un contrôle sur trois aspects de la sanction disciplinaire :
- La réalité des faites et la justification de la sanction : les faits reprochés doivent être établis et constituer une faute susceptible de justifier une sanction ;
- La proportionnalité de la sanction : la sanction prononcée doit être adaptée à la gravité des faits reprochés ;
- La régularité de la procédure disciplinaire : les règles applicables en matière de procédure doivent être respectées.
Il appartient ainsi au juge d’apprécier si la sanction est justifiée et proportionnée (article L.1333-1 et L.1333-2 du Code du travail). Si tel est le cas, elle sera maintenue. En revanche, si la sanction est injustifiée, disproportionnée ou irrégulière, le juge peut en prononcer l’annulation et décider d’allouer des dommages et intérêts au salarié.
Le salarié dispose d’un délai de deux ans à compter de la notification de la sanction pour saisir le Conseil de Prud’hommes afin de contester celle-ci (article L.1471-1 du Code du travail).
Contestation du licenciement
Après réception de la lettre de licenciement, le salarié dispose d’un délai de 15 jours pour demander à son employeur des précisions sur les motifs mentionnés dans la lettre de licenciement (article R.1232-13 du Code du travail). Il s’agit d’une faculté et non d’une obligation.
Cette démarche, souvent méconnue, peut présenter un intérêt stratégique. Elle permet au salarié de mieux appréhender les raisons invoquées par l’employeur, d’identifier d’éventuelles imprécisions ou incohérences et de disposer d’éléments supplémentaires dans le cadre d’une éventuelle contestation du licenciement.
La demande doit être adressée par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé. Elle permet de formaliser la démarche du salarié et de conserver une trace des échanges intervenus avec l’employeur.
À défaut d’obtenir des réponses satisfaisantes de la part de l’employeur, ou si le salarié considère que son licenciement demeure contestable, il peut saisir le Conseil de Prud’hommes afin de faire valoir ses droits.
Cette saisine doit intervenir dans un délai de 12 mois à compter de la notification de la rupture du contrat de travail (article L.1471-1 du Code du travail). Au-delà de ce délai, l’action du salarié est prescrite et ne pourra plus être engagée.
Attention : la demande de précision des motifs à l’employeur ne suspend pas le délai de prescription de 12 mois pour contester le licenciement !
La procédure est introduite par le dépôt d’une requête exposant les demandes du salarié et accompagnée des éléments utiles à leur soutien.
La procédure prud’homale comporte, dans un premier temps, une phase devant le bureau de conciliation et d’orientation. Cette étape vise à rechercher un accord entre les parties. En cas de conciliation, la procédure prend fin selon les modalités convenues entre le salarié et l’employeur.
À défaut d’accord, l’affaire est renvoyée devant le bureau de jugement. Les parties présentent alors leurs arguments et leurs pièces, avant que le Conseil de Prud’hommes ne rende sa décision.
Selon les circonstances, le juge peut notamment (articles L.1235-1, L.1235-3 et L.1235-3-1 du Code du travail) :
- Reconnaître que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
- Prononcer la nullité di licenciement lorsque les conditions sont réunies ;
- Accorder au salarié des dommages et intérêts ;
- Ordonner, dans certaines situations, la réintégration du salarié.
L’assistance d’un avocat n’est pas obligatoire pour saisir le conseil de prud’hommes (article R.1453-2 du Code du travail). Toutefois, contester un licenciement suppose d’analyser précisément les circonstances de la rupture, les règles de procédure applicables et les arguments susceptibles d’être invoqués.
L’accompagnement par un avocat en droit du travail peut permettre au salarié de :
- Vérifier si la procédure de licenciement a été respectée ;
- Apprécier la solidité du motif invoqué par l’employeur au regard des faits et des pièces disponibles ;
- Identifier les éventuels manquements de l’employeur ;
- Déterminer les demandes pouvant être formulées devant le conseil de prud’hommes et évaluer les enjeux financiers du litige ;
- Tenter d’ouvrir une négociation avant saisine du CPH.
Au-delà de l’analyse juridique, l’avocat apporte un regard extérieur sur la situation et aide le salarié à construire une stratégie adaptée, tant dans une perspective de négociation que dans l’hypothèse d’une action contentieuse.
La contestation d’un licenciement nécessite en effet de respecter des délais stricts et de présenter des arguments juridiquement étayés. Un accompagnement adapté permet ainsi au salarié de défendre utilement ses droits.
Juriste