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60 - novembre 2022

EDITO

Dans le cadre des débats relatifs à la loi portant mesures d’urgence relatives au fonctionnement du marché du travail en vue du plein emploi, un amendement était déposé en catimini le 22 septembre afin de modifier le Code du travail dans sa partie consacrée aux élections professionnelles.

 

Cet   amendement, présenté par les députés d’extrême droite siégeant à l’Assemblée nationale, proposait la rédaction suivante « Sont électeurs l’ensemble des salariés âgés de seize ans révolus « maîtrisant couramment la langue française » au prétexte que « seules les personnes qui sont en mesure de s’exprimer en langue Française puissent siéger dans les instances de représentation, qui jouent un véritable rôle sur leur organisation interne et leur capacité d’influence externe. »

Nous aurions pu penser que cette volonté d’être en capacité de pouvoir s’exprimer couramment en langue française pouvait aussi viser celles et ceux qui imposent fréquemment l’anglais lors de ces réunions.

Il n’en est rien car ce qui se cache derrière cet   amendement ne constitue ni plus ni moins que la volonté de stigmatiser une fois de plus les travailleurs étrangers, et de manière plus générale les étrangers.

Il est vrai qu’en d’autres circonstances on ne fit que peu de cas de ces choses-là. Un détail sans doute… comme le reste.

S’est-on ému du fait que lors de la reprise héroïque en 1916 du fort de Douaumont les hommes composant notamment le régiment d’infanterie coloniale du Maroc, ceux du 43e bataillon de tirailleurs sénégalais et du 4e régiment d’infanterie coloniale du Maroc ne maîtrisant pas couramment la langue française ?

Fallait-il faire passer un test de langue aux hommes de la 2e DB du Général Leclerc constituée en partie de déracinés et notamment de nombreux républicains espagnols ayant fui le franquisme ?

Que dire alors de l’incurie du patronat lorsqu’il fut question de recruter massivement des forces vives dans les mines, le BTP ou encore l’industrie automobile ?

Alors, ne vous laissez pas duper par ces imposteurs qui quoiqu’ils en disent n’ont pas changé de logiciel ou d’ADN.

Au bureau, dans l’atelier, à la cantine ou la cafétériat, parlez-en et ne lâchez rien à ces gens-là ! Honte à eux !

Fort heureusement, cet   amendement n’a pas été adopté.

 

Olivier CADIC / Directeur juridique

 
 

DOSSIER SPECIAL : CALCUL DES RESULTATS DES ELECTIONS CSE

Le calcul des résultats constitue l’étape finale du processus électoral. Les votes valablement exprimés vont permettre d’attribuer les sièges, de désigner les candidats élus mais également de calculer la représentativité des organisations syndicales. Différentes étapes doivent être réalisées :

· Calcul du quorum

· Attributions des sièges en fonction des listes

· Désignation des élus

· Communication des résultats

 

À quoi sert le quorum ?

A défaut de quorum, il n’y a pas d’attribution des sièges au premier tour et un second tour devra être organisé1 dans un délai de 15 jours. Le quorum est atteint si le nombre des votants est au moins égal à la moitié des électeurs inscrits.

Selon la Cour de Cassation2, il faut prendre en compte tous les votes à l’exception des blancs et nuls.

 

Comment les sièges sont-ils attribués ? 

2 ègles doivent être appliquées successivement :

•Attribution des sièges en fonction du nombre de
 voix recueillies par chaque liste3.

•Si aucun siège n’a été attribué ou s’il reste des sièges
 à pourvoir, les places restantes sont attribuées
 sur la base de la plus forte moyenne4.

Les règles sont identiques pour les deux tours et s’appliquent pour tous les collèges, listes titulaires et suppléants.

>> étape 1 : Attribution des sièges en fonction du nombre

de voix recueillies par chaque liste

L’attribution des sièges se fait par le calcul suivant : nombre de voix de la liste/quotient électoral.

En cas de résultat décimal, il est arrondi à l’entier inférieur5.

 

1. Calcul du nombre de voix de la liste

Si les listes sont complètes et qu’aucun candidat n’a été raturé, il s’agit d’un simple décompte des bulletins valables établis au nom de chaque liste.

En cas de rature, le nombre de voix de la liste est calculé selon le nombre moyen de voix obtenu : somme des voix obtenues par chaque candidat/nombre de candidats.

2. Calcul du quotient électoral

Il convient de diviser le nombre de suffrages valablement exprimés (il faut exclure les votes blancs et nuls) par le nombre de sièges à pourvoir.

 

>> étape 2 : Attribution des sièges restants à la plus forte moyenne

Le calcul est le suivant : nombre de voix obtenues par la liste / nombre de sièges obtenus + 1.

Le premier siège est attribué à la liste ayant la plus forte moyenne. Puis, on répète la même formule pour tous les sièges restants. Il y a donc une modification du calcul (du nombre de siège obtenu) à chaque nouvelle attribution s’il reste plusieurs sièges à pourvoir.

 

>> Que se passe-t-il en cas de liste incomplète ?

Il peut y avoir une difficulté lorsqu’une liste obtient plus de sièges qu’elle n’a présenté de candidats.

Différentes possibilités peuvent se présenter :

· Il reste un siège à pourvoir et une seule liste dispose encore d’un candidat unique non élu : le siège restant doit être attribué à cette liste6

· Il reste un siège à pourvoir et une seule liste dispose de plusieurs candidats non élus : le siège doit être attribué à celui ayant obtenu le plus grand nombre de voix7

· Il reste plusieurs sièges à pourvoir et plusieurs listes disposent de candidats non élus : les sièges sont attribués à la plus forte moyenne.

Lorsque ces étapes sont effectuées, nous connaissons le nombre de sièges attribués par liste. Il faut ensuite nommer les élus.

Comment sont désignés les élus  ?

En l’absence de rature, la désignation se fait selon l’ordre de présentation des candidats8.

En cas de rature, plusieurs possibilités peuvent se présenter :

· Un ou plusieurs candidat(s) sont raturés
mais avec moins de 10% des suffrages exprimés
> aucune conséquence, la désignation se fait selon l’ordre de présentation

· Si tous les candidats sont raturés à hauteur
d’au moins 10% des suffrages exprimés

> aucune conséquence, la désignation se fait selon l’ordre de présentation

· Si un ou plusieurs candidat(s) sont raturés à hauteur d’au moins 10% des suffrages exprimés mais d’autres candidats n’ont pas de rature ou moins de 10%
> la désignation se fait selon l’ordre de présentation pour les candidats ayant moins de 10% de ratures puis selon le nombre de voix pour les postulants en ayant 10% ou plus.

 

>> Que se passe-t-il si le candidat s’est présenté sur la liste titulaire et suppléant ?

Il a été jugé que le poste de titulaire est prioritaire9. Il n’est donc plus considéré comme étant candidat suppléant. Le siège est donc accordé au suppléant suivant sur la liste.

• Quand un second tour doit-il être organisé ?

Celui-ci peut avoir lieu dans plusieurs cas :

· Absence de quorum

· Absence de candidature au premier tour

· Poste(s) restant(s) à pourvoir

Le second tour doit avoir lieu dans un délai de 15 jours à compter du premier tour.

A ce stade, les nouveaux élus sont désignés. Une communication des résultats doit ensuite être réalisée.

• Par qui et comment doivent être communiqués les résultats ?

Le bureau de vote proclame nominativement les élus ainsi que le nombre de voix obtenues.

Un procès-verbal des élections est également établi10 et signé par tous les membres du bureau.

L’employeur fournit un exemplaire au prestataire agissant pour le compte du ministre chargé du travail, dans les 15 jours suivant la tenue des élections11. La direction doit également transmettre, dans les meilleurs délais, une copie aux organisations syndicales ayant présentée des candidats ainsi que celles ayant négocié le protocole d’accord préélectoral12.

Audrey LIOTÉ / Juriste Lyon - Aura

1 - Article L. 2314-29 du Code du travail

2 - Cass. soc. 7-3-1989 n° 88-60.413 P

3 - Article R. 2314-19 du Code du travail

4 - Article R. 2314-20 du Code du travail

5 - Cass. soc. 26-5-2010 n° 09-60.350

6 - Cass. soc. 12-1-2000 n° 99-60.044

7 - Cass. soc. 24-7-1974 n° 74-60.079

8 - Article L. 2314-29 du Code du travail

9 - Cass. soc., 10 mai 2012, n° 11-18.912

10 - Cass. soc. 27-5-2020 n° 19-13.504

11 - Article R. 2314-22 du Code du travail

12 - Article L. 2314-29 du Code du travail

VRAI/ FAUX

L’Union économique et sociale (UES) a été créée par la jurisprudence en 19701 pour éviter une fraude patronale consistant au découpage de l’entreprise en plusieurs sociétés permettant d’échapper, entre autres, au dépassement des seuils de mise en place des instances représentatives du personnel. Les salariés étaient donc arbitrairement privés de représentants, en s’appuyant sur une division artificielle de l’entreprise. L’UES permet donc de regrouper des entités juridiques distinctes. Elle trouvera sa place dans le Code du travail avec les lois Auroux du 28 octobre 1982. Si c’est initialement la voie judiciaire qui a permis la reconnaissance de l’UES, elle peut également être mise en place par voie d’accord.

 

La mise en place d’une UES est réservée aux sociétés commerciales 

Faux. Il suffit qu’existent des entités juridiques distinctes. Il est donc possible de mettre en place une UES entre toutes formes juridiques d’entreprises : sociétés commerciales, civiles, mutualistes ou encore des associations2. L’UES peut par ailleurs regrouper une holding et les sociétés qu’elle contrôle sous réserve des conditions tenant aux critères d’UES. 

En cas de demande de reconnaissance judiciaire d’une UES, le fait que les mêmes personnes se retrouvent aux postes de direction peut constituer un élément déterminant. 

Vrai. La notion d’UES nécessite que soient caractérisées une unité économique et une unité sociale5. Un certain nombre d’éléments vont donc être soumis à l’appréciation du juge et notamment la concentration des pouvoirs de direction. Celle-ci peut résulter du fait que les personnes à des postes de direction sont identiques6. Elle peut également se déduire de l’existence de relations financières et juridiques spécifiques entre les sociétés7. D’autres critères sont toutefois nécessaires pour caractériser l’existence d’une UES :

· L’identité ou la complémentarité des activités

· L’existence d’une communauté de travailleurs.

 

Je peux être salarié d’une UES

Faux. L’UES n’a pas de personnalité juridique. De ce fait, il lui est totalement impossible de proposer un contrat en son nom. Le salarié demeure lié par un contrat auprès de son entreprise, laquelle constitue une des entités de l’UES.


Il est possible de négocier un accord relatif au télétravail à l’échelle d’une UES. 

Vrai. Faute de dispositions en ce sens, il est admis par la jurisprudence9 et la pratique que tous les sujets de négociation peuvent être abordés à l’échelle de l’UES.

 Par accord, il est possible de mettre en place des établissements distincts au sein d’une UES.

Vrai. Il est possible de mettre en place des établissements distincts au sein d’une UES. L’accord doit être signé par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives (OSR) ayant recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés en faveur d’OSR au premier tour des dernières élections des titulaires au CSE  .


La mise en œuvre du PSE doit se faire systématiquement au niveau de chaque entreprise de l’UES.

Faux. La décision de procéder à un licenciement économique peut être prise au niveau de l’UES. Dans ce cadre, les conditions d’effectifs et de nombre de licenciements dont dépend l’obligation d’établir un PSE s’apprécient au niveau de l’UES et non au niveau de l’entreprise10. Le PSE devra être conclu au niveau de l’UES11.

Il est possible de remettre en cause l’existence d’une UES.


Vrai. Cette remise en cause est possible et peut avoir deux origines :

· La dénonciation de l’accord l’ayant reconnue
ou la conclusion d’un nouvel accord ;

· Une décision du tribunal judiciaire. Dans ce cadre, il revient à la partie qui invoque la disparition de l’UES de prouver les modifications intervenues d’où découle cette disparition12.

Maxence DEFRANCE  /Juriste Paris - Ile de France


1 - Cass. crim, 23 avr. 1970,  68-91.333

2 - Cass. soc., 8 avr. 1992, nº 91-60.165

3 - Cass. soc., 26 janv. 2005, nº 04-60.192

4 - Cass. soc., 2 avr. 1996, nº 95-60.665

5 - Cass. soc., 10 mai 2000, nº 99-60.164

6 - Cass. soc., 27 juin 1990, nº 89-60.033

7 - Cass. soc., 8 févr. 1995, nº 94-60.178

8 - Article L.2313-8 du Code du travail

9 - Cass. soc., 24 juin 2014,  13-10.301

10 - Cass. soc., 9 mars 2011,  10-11.581

11 - Cass. soc., 17 mars 2021,  18-16.947, CE  , 2 mars 2022, n°438136

12 - Cass. soc., 3 oct. 2007,  06-60.284


Analyse atlantes : La GEPP

Depuis longtemps, nous assistons à des situations ou des employeurs désireux de réduire les effectifs ouvrent des négociations avec les organisations syndicales, voire avec le CSE  .

Jusque-là rien de surprenant si l’on fait abstraction de l’absence de tout contexte économique qui le justifierait objectivement.

Ce qui peut l’être en revanche, c’est lorsque les motivations d’une direction dans le choix d’une procédure, tiennent avant tout dans le fait d’éviter tout contrôle de l’administration du travail. Les vecteurs ou moyens juridiques ne manquent pas.

 

Les procédures envisageables pour réduire les effectifs

Plusieurs solutions sont envisageables selon la situation économique, le temps dont elle dispose, les métiers concernés, ou le budget qu’elle est prête à mobiliser.

On peut notamment citer les procédures de licenciement économique de 10 salariés et plus avec Plan de Sauvegarde de l’Emploi (PSE), la Rupture Conventionnelle Collective (RCC) et la Gestion des Emplois et des Parcours Professionnels (GEPP).

En fonction du contexte, chacun de ces dispositifs présentera des avantages et des inconvénients ; appréciation au demeurant très différente selon qu’elle résulte de l’employeur ou des représentants des salariés.

Les impératifs juridiques, la possibilité d’être accompagné d’un expert, les conséquences pour les salariés qui resteront et ceux qui partiront, ne sont pas les mêmes mais notre propos n’est pas ici de procéder à leur recensement.

Le PSE sous le contrôle de l’administration du travail

Il est toutefois utile de rappeler que les procédures de licenciement collectif de 10 salariés et plus, nécessitent à terme un contrôle en validation par la DREETS (Directions régionales de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités) en cas de conclusion d’un accord.

Ce contrôle est en revanche renforcé en cas d’échec des négociations ou d’absence d’organisations syndicales dans l’entreprise, lorsqu’un document unilatéral est in fine soumis à homologation :

· Contrôle de la régularité de la procédure d’information/consultation du CSE  ,

· Contrôle en pertinence (au regard notamment des caractéristiques des populations impactées) et en proportionnalité
des mesures envisagées au regard des moyens de l’entreprise ou du groupe,

· Contrôle des mesures de nature à prévenir les RPS.

 

Une intervention plus limitée de l’administration du travail en cas de RCC

Ces contraintes sont moins fortes avec ce mode de rupture collective des contrats de travail qui repose exclusivement sur le volontariat et ne peut être mis en place que par accord collectif.

Ce dernier fait également l’objet d’un contrôle de l’administration du travail :

· Respect des conditions de validité de l’accord,

· Reprise dans l’accord des mesures prescrites par le Code du travail (article L. L1237-19-1),

· Vérification que celles-ci sont précises et concrètes.

À en juger manifestement par certains, ce cadre est encore trop contraignant lorsqu’il s’agit de réduire les effectifs.

Alors pourquoi ne pas négocier un accord de GEPP ?

 

Le dévoiement de la GEPP

L’accord de GEPP est négocié dans les entreprises ou groupes d’au moins 300 salariés, ainsi que dans les entreprises ou groupes qui sont de dimension communautaire et qui comportent au moins un établissement en France ayant au moins 150 salariés.

Outre l’avantage de ne pas avoir à être justifié par un motif économique, un accord de GEPP dont l’objet serait d’envisager le repositionnement des salariés en dehors de l’entreprise, sur la base du volontariat, en présente d’autres.

Un cadre juridique moins contraignant et une administration quasiment absente

Peu de contraintes juridiques existent quant au contenu de ce type d’accord. Il suffit de prendre lecture des articles L.2242-20 et suivants du Code du travail pour s’en convaincre. Une large place est en effet laissée à la négociation quant à l’orientation que les parties souhaiteront donner à cet   accord collectif, comme à ses dispositions et notamment ses mesures d’accompagnement.

L’accord peut être conclu avec le CSE   en l’absence d’organisations syndicales représentatives dans l’entreprise (la validité de l’accord est subordonnée à sa signature par des élus du CSE   représentant la majorité des suffrages exprimés aux dernières élections). Une fois conclu, l’accord sera transmis à la DREETS sans que celui-ci ne fasse l’objet d’un contrôle spécifique à l’instar d’un PSE ou d’une RCC. Ce type d’accord, qualifié d’accord de GPEPP offensif, peut présenter plus de risques lorsque les représentants des salariés ne sont pas rompus à cet   exercice.

Une tentation plus forte lorsqu’il s’agit de négocier avec les membres du CSE  

Si les organisations syndicales ont une certaine habitude de la négociation, une telle pratique est beaucoup plus récente pour les titulaires du CSE  . Passer d’une posture de devoir être informé et consulté à celle de négocier ne s’appréhende pas dans les mêmes termes. Il ne s’agit plus seulement de questionner, de comprendre ou de rendre compte aux salariés, il s’agit également de tenter d’obtenir le meilleur des compromis pour ceux qui partiront sans jamais perdre de vue ceux qui resteront au regard de l’impact de ces départs sur leurs conditions de travail.

Or lorsqu’une direction interpellée sur son choix de la GEPP répond que son souci est d’éviter un contrôle de l’administration du travail, cela commence plutôt mal.

Lorsque ces négociations révèlent la volonté persistante, d’entretenir un certain flou sur le nombre de départs envisagés, sur la dénomination et la composition des catégories d’emploi qui permettraient de se porter volontaire au départ, de maintenir un dispositif d’accompagnement et des mesures qui manifestement font peu de cas des projets qui permettraient aux salariés de se porter volontaires au départ, qui limite la durée du congé de mobilité peu ou prou à la durée du préavis, qui en revanche met l’accent sur les indemnités de rupture, peu important que ces salariés aillent ensuite directement s’inscrire à Pole Emploi, on comprend mieux !

Malgré ces constats, il n’est pourtant pas évident de mettre un terme à cette négociation lorsque celle-ci dure depuis plusieurs semaines, comme s’il n’était désormais plus possible de s’en extraire. Ce n’est pas encore vraiment dans la « culture » des élus du CSE  . D’un côté la Direction exerce une certaine pression pour aller vite, de l’autre, certains salariés, parfois attirés par le caractère indemnitaire de certaines mesures et par l’opportunité de quitter l’entreprise autrement qu’en démissionnant, ne comprennent pas que les négociations prennent autant de temps.

Ces accords mal ficelés, insuffisamment motivés, peu précis et sous proportionnés, s’accompagnent souvent d’effets dommageables lors de leur déploiement :

· Ceux qui voulaient partir découvrent pour certains qu’ils ne le pourront pas,

· Ceux qui ne le souhaitaient pas y sont invités,

· Les conditions de départage des candidatures en surnombre sont sujettes à caution,

· Les coupes sont plus importantes dans certains services qu’on ne l’imaginait,

· Au fil des départs, les organisations sont déstabilisées,

· Les mesures sont souvent soumises à interprétation…

Ces travers pourraient être évités.

Pas d’accord collectif, pas de GEPP, sauf à disposer de temps, de réels moyens pour y parvenir (heures de délégation, experts…) et d’un objectif qui ne se résume pas à la volonté de se soustraire à la vigilance de l’administration.

Pas question d’accepter un plan de départ « low-cost » ou d’évidence l’impératif est de se séparer des salariés à moindre coût, le plus rapidement possible, sans se soucier réellement des contraintes qu’ils rencontreront demain pour retrouver un emploi, sans peser pour chaque suppression de poste les conséquences sur les organisations et les conditions de travail et d’emploi.

Être formé, accompagné pendant ce type de négociation sont nécessaires mais il n’en reste pas moins qu’il va aussi falloir aussi apprendre à dire non.

Aurélien LADUREE / Juriste 

 

 

DANS L’ACTU : LA LOI POUVOIR D’ACHAT

LOI n°2022-1158 du 16 août 2022 portant mesures d’urgence pour la protection du pouvoir d’achat publiée au JORF du 17 août 2022.

 

Autres nouveautés

LOI n° 2022-1157 du 16 août 2022 de finances rectificative pour 2022 publiée au JORF du 17 août 2022

 

Olivier CADIC / Directeur juridique 

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Mise à jour :jeudi 17 novembre 2022
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