De la convergence des méthodes

Qui ne connaît pas des Directions d’Entreprise qui prétendent mener des information/consultation en toute loyauté et transparence en se retranchant derrière le nombre de réunions du CE ?

N’y voyez-vous pas quelques similitudes avec les pratiques gouvernementales actuelles ?

Il y aurait eu concertation (le terme est de mode et n’est pas celui des négociations) sur les ordonnances MACRON…

Il y aurait concertation sur l’avenir de la SNCF…

La réforme du Droit du Travail viserait l’efficacité !

L’ouverture à la concurrence du réseau ferroviaire viserait l’efficacité !

Le statut des cheminots serait à l’origine des difficultés de la SNCF.

Le débat n’est pas aujourd’hui celui du statut qui a déjà fait l’objet d’une profonde rénovation en 2016 mais celui de la pérennité du service public ferroviaire, des investissements nécessaires qui, NON, ne seront pas pris en charge ni par le privé (faute de rentabilité), ni par les régions (faute de moyens) mais celui de la responsabilité de l’Etat qui en dépit d’une directive européenne, n’a pas pris en charge la construction de nouvelles lignes TGV dans les années 80 et qui, aujourd’hui, n’assume toujours pas le poids des investissements et de la dette constituée à plus de 50 % des intérêts payés… aux banques.

Il est tellement plus facile de dire que c’est la faute des salariés… ou quand l’humain s’oppose à l’efficacité.

Non, pas l’efficacité en matière de sécurité, de protection d’environnement, ou de service aux usagers mais une efficacité économique et financière. C’est si clair !

La réforme de la Justice ou comment passer d’une Justice d’hommes et de femmes à celle des algorithmes participe de la même logique (fermeture de Tribunaux, numérisation/digitilisation des demandes/procédures sans Juge…).

Il est tellement plus aisé d’avoir une communication simplificatrice, manichéenne et donc manipulatrice et source de désinformation.

Le dernier exemple en la matière : l’assurance chômage et le droit à indemnisation des démissionnaires !

Et nous pourrions parler du projet de loi sur « la liberté de choisir son avenir professionnel », titre ô combien évocateur, du projet de loi sur le droit à l’asile et de tant d’autres projets construits et rendus publics selon les mêmes principes… tout converge…

Personnellement nous soutenons le service public et nous refusons d’être demain les otages d’entreprises privées.

Personnellement nous soutenons les cheminots !

Evelyn BLEDNIAK / Diego PARVEX
Avocats Associés
 

Au cours des vingt dernières années, les questions de santé et de sécurité au travail ont pris une importance centrale dans le cadre de la relation et des obligations relatives au contrat de travail.

La place du CHSCT, les obligations en matière de prévention, les dossiers emblématiques de l’amiante, ou encore ceux de harcèlement, ont consacré le fait que la conclusion d’un contrat de travail emporte une responsabilité relative à la sécurité des salariés sous le lien de subordination.

Sans qu’il en soit fait table rase, les dernières évolutions législatives et jurisprudentielles interrogent la place et la portée des obligations de prévention, santé et sécurité de l’employeur.

La fin du CHSCT (ordonnances Macron du 23 septembre 2017) - bien que ses prérogatives se retrouvent peu ou prou au sein du CSE - la réforme de l’inaptitude, comme celle de l’expertise pour projet important, en sont des illustrations à la symbolique forte.

Dans une même logique, aussi symbolique que pratique, certains prédisent la fin de l’obligation d e sécurité.

Mais qui dérange qui ?

L’obligation de sécurité de résultat et la mise en cause des choix de direction

Au titre de cette obligation, forgée par la jurisprudence au début des années 2000, l’employeur qui est tenu de prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale de ses salariés, ne doit pas seulement diminuer le risque, mais l’empêcher. A défaut, il en porte la responsabilité (Cour de cassation, Chambre sociale, 22 février 2002, pourvoi n° 99-18389).

Autrement dit, en cas d’accident ou de maladie liés aux conditions de travail, la responsabilité de l’employeur pourra être engagée, quand bien même ce dernier aurait respecté l’ensemble de ses obligations en matière de prévention, dans la mesure où l’obligation de résultat implique qu’à défaut d’atteinte du résultat (la préservation de la santé physique et mentale du salarié), l’employeur est responsable.

Mécaniquement, cette obligation de résultat peut limiter directement le pouvoir de direction de l’employeur. A titre d’exemple, dans le cadre d’une réorganisation potentiellement pathogène, la Cour de Cassation a pu décider que : « l’employeur ne peut prendre, dans l’exercice de son pouvoir de direction, des mesures qui auraient pour objet ou pour effet de compromettre la santé et la sécurité de ses salariés » (Cass. Soc. 5 mars 2008, « SNECMA », n°06-45888 - décision ATLANTES).

Cette décision a marqué profondément la doctrine et les entreprises car elle mettait y compris en cause le pouvoir même de direction et ses choix de réorganisation/organisation, voire de gestion.

Et l’on se souvient également du cas de France Telecom accusée d’avoir mis en œuvre une politique de déstabilisation des salariés qui s’était soldée par une cinquantaine de suicides, dont 35 pour les seules années 2008 et 2009.

Dans une logique comparable, le tribunal des affaires de sécurité sociale (Tass) de Versailles a reconnu le 28 Juin 2013 la « faute inexcusable » de Renault après le suicide d’un salarié, à son domicile, le 16 février 2007. Le salarié du Technocentre de Guyancourt avait laissé une lettre dans laquelle ressortait la trop forte pression qu’il éprouvait. La justice a condamné le constructeur automobile à verser 50 000 euros à la veuve et la même somme à son fils. En 2011, son suicide avait déjà été reconnu comme accident du travail.

C’est la gestion, l’organisation de l’entreprise, la fixation d’objectifs déraisonnables qui conduit à exercer des pressions incessantes sur les salariés - et ce, quel que soit leur niveau hiérarchique - et le mode de management qui en découle qui ont été ici condamnés !

Quand l’organisation du travail et les moyens associés doivent être un outil de prévention

Il apparaît toutefois que depuis 2015 la jurisprudence de la Cour de cassation marque une évolution permettant à l’employeur de s’exonérer de sa responsabilité en justifiant qu’il a pris toutes les mesures nécessaires pour préserver la santé et la sécurité de ses salariés. (Cass. soc. 25 novembre 2015, « Air France »). Dans le même sens, par un arrêt de principe du 1^er juin 2016 (Cass. Soc. 1^er juin 2016, n°14-19702), la Cour est revenue sur son analyse « traditionnelle » du manquement par l’employeur de son obligation de sécurité en matière de harcèlement moral.

En résumé, jusque-là, en cas de faits de harcèlement entre collègues, dès lors que le harcèlement était établi, la responsabilité de l’employeur était quasiment toujours reconnue en application de l’obligation de sécurité de résultat. L’arrêt du 1^er juin 2016 étend au harcèlement la logique de l’arrêt de 2015, l’employeur pouvant s’exonérer de sa responsabilité s’il justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par la loi.

Certains ont voulu y voir la fin de l’obligation de sécurité de résultat.

Nous considérons qu’il n’en est rien.

Fondamentalement, parce que plusieurs décisions déduisent un manquement à l’obligation de sécurité d’une politique de prévention insuffisante (Cass. Soc. 5 juillet 2017 n°15-23.572 ; Cass. Soc. 27 septembre 2017 n° 15-28.605).

On peut d’ailleurs rappeler que l’arrêt précité de la Cour de cassation du 1^er juin 2016 avait censuré l’arrêt d’appel ayant considéré que l’employeur avait tout mis en œuvre en matière de prévention et qu’il n’était de ce fait pas responsable : de par la nature même des faits de harcèlement moral qu’il s’agissait de prévenir, le dispositif mis en place par l’employeur était insuffisant car il se limitait essentiellement à faciliter la faculté, pour les salariés s’estimant victimes, d’en alerter directement leur employeur ou par l’intermédiaire de représentants du personnel (avec, par exemple, mise en œuvre dès connaissance d’un conflit personnel entre un salarié et son supérieur hiérarchique d’une enquête interne sur la réalité des faits avec une réunion de médiation avec le médecin du travail, le DRH et 3 membres du CHSCT).

Dans un même esprit, les arrêts du 6 décembre 2017 (n°16-10-885 à 16-10.891 non publiés), la Cour de Cassation considère même, tout en ne retenant pas le harcèlement moral, que l’employeur avait manqué à son obligation de prévention des risques psychosociaux.

La Cour précise dans ces décisions que « de très nombreux salariés de l’entreprise avaient été confrontés à des situations de souffrance au travail et à une grave dégradation de leurs conditions de travail induites par un mode de management par la peur ayant entraîné une vague de démissions », cela suffisant à caractériser « un manquement de l’employeur à son obligation de prévention des risques professionnels à l’égard de l’ensemble des salariés de l’entreprise ».

Ainsi, il ne s’agira pas pour l’employeur d’uniquement justifier qu’il a agi de manière réactive et immédiate, dès la connaissance des faits susceptibles de constituer une atteinte à la santé ou sécurité du salarié (prévention primaire nécessaire, mais non suffisante), mais surtout en amont, de mettre en œuvre une réelle prévention secondaire et donc de justifier qu’il a bien déployé toutes les actions propres à prévenir la survenance de faits (prévention secondaire).

On en revient ainsi nécessairement à la mise en œuvre des principes généraux de prévention, base de toute politique efficace de prévention des risques professionnels, notamment les actions d’information-sensibilisation et de formation à destination de l’encadrement.

En allant plus loin, on peut souligner que les juges du fond sont aujourd’hui très sensibles aux méthodes de gestion induites par le sous-effectif, les réorganisations multiples, la surcharge de travail conséquente ainsi que les conflits entre salariés qui ne sont pas des épiphénomènes ou des conflits personnels mais directement liés à l’organisation du travail, voire à l’absence de moyens non pas de prévention mais permettant l’exécution « normale » pour les salariés de leur contrat de travail.

Et l’expérience d’ATLANTES en témoigne : le cabinet a récemment obtenu plusieurs décisions établissant que l’insuffisance des moyens de fonctionnement dans l’entreprise peut devenir en soi facteur de risque…

… tout comme l’existence de politiques d’entreprise laissant perdurer un « management de pression » ou « inapproprié » - qui ne saurait s’euphémiser en « pratiques individuelles » ou présence de « personnalités fortes », comme tentent de le faire certaines directions.

Nul doute que les CHSCT et le CSE (avec la ou les commission(s) santé sécurité mise(s) en place), tout comme les organisations syndicales, doivent demeurer plus que jamais les principales vigies de la protection collective de la santé et de la sécurité des salariés en construisant et en portant l’exigence d’une réelle politique de prévention, en permettant une sanction et une réparation du préjudice à défaut.

Diego Parvex, Avocat associé
Benoit Masnou, Avocat

Le 22 février 2018, les organisations patronales et syndicales sont parvenues à un accord sur la réforme de l’assurance chômage. Néanmoins, la signature de ce dernier restait conditionnée à l’engagement du gouvernement de garanties sur le respect de l’intégralité du texte dans le cadre du projet de loi sur la Liberté de choisir son Avenir Professionnel. Chose, semble-t-il, faite et 4 Organisations Syndicales Représentatives l’ont signé fin mars.

Quelles sont les principales mesures qui en décevront plus d’un ?

L’indemnisation des démissionnaires justifiant d’un projet d’évolution professionnelle

Une « allocation d’aide au retour à l’emploi projet » (AREP) serait octroyée aux démissionnaires, sous réserve de justifier notamment :

• d’un projet d’évolution professionnelle prenant la forme d’un projet de reconversion nécessitant une formation qualifiante ou formation complémentaire suite à une VAE ;
• et d’une durée d’affiliation minimale à l’assurance chômage ininterrompue de 7 ans.

Si le projet d’ANI prévoit 3 niveaux de contrôle du caractère sérieux du projet professionnel (accompagnement par un conseiller en évolution professionnelle, validation par une commission mixte paritaire régionale et remise d’une attestation par Pôle emploi) avant que le salarié ne démissionne, le ministère du Travail envisage un dispositif plus simple :

• Présentation du projet d’évolution professionnelle au conseiller en évolution professionnelle ;
• En cas de validation, versement de l’allocation durant 6 mois ;
• A l’issue des 6 mois, entretien de suivi réalisé par Pôle emploi. Si le bilan est positif, maintien de l’allocation dans les mêmes conditions de durée et de taux que l’allocation de retour à l’emploi de droit commun.

Une absence de disposition au sein de l’ANI pour les entrepreneurs

Dans le silence de l’ANI, le ministère du Travail envisage la mise en place d’une indemnité mensuelle de 800 € durant 6 mois pour les travailleurs indépendants ayant fait l’objet d’une liquidation judiciaire après deux ans minimum d’activité et sous conditions de ressources (minimum 10 000 € par an pendant deux ans ou, en moyenne, sur deux ans).

Des négociations attendues au sein de chaque branche en matière de recours aux contrats courts

L’ANI prévoit, pour chaque branche professionnelle, l’établissement d’un diagnostic quantitatif et qualitatif des situations de recours aux contrats courts ainsi que l’ouverture de négociation afin de déterminer les moyens permettant de limiter le recours à ces contrats.

Le résultat de ces négociations sera apprécié au plus tard le 31 décembre 2018.

Si ces mesures issues des négociations s’avéraient insuffisantes, le ministère du Travail a confirmé la mise en place d’un système de bonus-malus sur les cotisations patronales d’assurance chômage.

Une réflexion sur l’indemnisation en cas de rupture de la période d’essai à l’initiative du salarié

L’ANI envisage la possibilité d’étendre le bénéfice de l’indemnisation chômage aux salariés ayant rompu leur période d’essai.

A cet effet, une enquête sur un panel d’allocataires est menée afin d’évaluer le coût que représenterait une telle mesure.

Floriane Burette, Juriste

Les stagiaires sont soumis à des règles dérogatoires au droit du travail et méritent, à ce titre, une attention particulière.

Remarque : Il est ici question des stages réalisés dans le cadre d’un cursus scolaire ou universitaire. Les stages de la formation professionnelle continue seront abordés lors d’un prochain numéro.

Les activités du stagiaire ne sont pas encadrées

Les activités du stagiaire sont encadrées. Les stages sont des périodes temporaires de mise en situation professionnelle au cours desquelles l’élève ou l’étudiant acquiert des compétences professionnelles et met en œuvre les acquis de sa formation en vue d’obtenir un diplôme ou une certification (Article L 124-1 du Code de l’éducation).

De ce fait, le stage « photocopie » est à proscrire tout comme le recrutement de stagiaires pour pourvoir à l’activité permanente de l’entreprise. Il convient de garder en tête que, pour nombre d’entre eux, il s’agit de leur première expérience en milieu professionnel en lien avec leur projet.

Une personne est désignée au sein de l’entreprise pour s’occuper du stagiaire

L’entreprise d’accueil doit désigner un tuteur chargé de l’accueil et de l’accompagnement du stagiaire (Article L. 124-9 du Code de l’éducation). Le tuteur est le référent dans l’entreprise. Il veille au respect des stipulations pédagogiques de la convention de stage et en particulier au respect de l’objet du stage. Cette fonction dépasse à notre sens le simple encadrement managérial, ce qui appelle également à une certaine vigilance.

L’employeur fixe librement la gratification du salaire

À défaut de précision dans la convention de branche ou dans un accord professionnel étendu, le montant horaire de la gratification due au stagiaire doit être au moins égal à 15 % du plafond horaire de la Sécurité sociale à partir de deux mois de présence dans l’entreprise (Article L. 124-6 du Code de l’éducation).

Le montant minimal de la gratification en 2018 correspond donc à 15 % de 25 € et s’élève ainsi à 3,75 € de l’heure. Pour un stagiaire à 35 heures hebdomadaires, ayant été présent 22 jours, soit 154 heures au cours d’un mois, sa gratification est de 577,50 € en 2018.

Le stagiaire bénéficie de congés

Pour les stages dont la durée est supérieure à deux mois, la convention de stage doit prévoir la possibilité de congés et d’autorisations d’absence au bénéfice du stagiaire au cours du stage. Mais en l’absence d’un nombre déterminé de jours acquis par mois, comme pour les salariés, cette disposition n’est pas très contraignante pour les entreprises.

Le stagiaire a droit aux titres-restaurants

Le stagiaire a accès au restaurant d’entreprise ou aux titres-restaurant, dans les mêmes conditions que les salariés de l’organisme d’accueil (Article L 124-13 du Code de l’éducation).

Le stagiaire a un accident sur le lieu de travail. L’entreprise doit déclarer l’accident

Cela dépend. En l’absence de gratification, ou lorsque celle-ci est inférieure ou égale au seuil d’exonération de charges sociales (à savoir 577,50 €), les formalités d’affiliation et de déclaration des accidents du travail sont assurées par l’établissement d’enseignement.

Lorsque la gratification versée au stagiaire est supérieure au seuil d’exonération de charges sociales, les formalités d’affiliation et de déclaration des accidents du travail incombent à l’entreprise d’accueil. Cela étant, lorsque l’accident survient du fait ou à l’occasion de l’enseignement dispensé par l’établissement dont relève l’élève ou l’étudiant, la déclaration d’accident incombe à ce dernier.

Le stagiaire doit bénéficier des activités sociales et culturelles

Les stagiaires ont été intégrés dans les bénéficiaires des activités sociales et culturelles depuis juillet 2011. Ils peuvent depuis lors accéder, dans les mêmes conditions que les salariés de l’entreprise, aux activités sociales et culturelles mises en place par le comité d’entreprise (Article L 124-16 du Code de l’éducation).

L’Urssaf tolérant la condition d’ancienneté, les stagiaires n’ayant pas une ancienneté suffisante définie par le comité pourraient se trouver privés d’activités sociales.

Le comité d’entreprise (ou le comité social et économique) n’est pas consulté sur la question des stagiaires

La consultation annuelle sur la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail et l’emploi porte notamment sur les conditions d’accueil en stage.

En vue de cette consultation, l’employeur doit mettre à la disposition du comité d’entreprise ou du CSE via la BDES, les informations sur le nombre et les conditions d’accueil des stagiaires (Article L. 2312-26 du Code du travail).

Marie VILLENEUVE, Juriste

Dans le cadre de notre service d’assistance juridique, nous sommes amenés à connaître d’interrogations récurrentes qui découlent de l’application de loi. Nous en avons choisi quelques-unes.

Ce mois-ci et eu égard à la mise en place du CSE : les élections.

Est-il possible de mettre en place un collège unique pour les élections professionnelles ?

Un protocole pré-électoral peut modifier le nombre et la composition des collèges électoraux à condition d’être signé par toutes les organisations syndicales.

Si toutes les organisations syndicales représentatives et l’employeur sont d’accord sur le principe d’un collège unique, sa mise en place est possible, la seule réserve consistant en la mise en place obligatoire d’un collège cadres si l’entreprise comporte plus de 25 cadres ; dans cette hypothèse, même un accord unanime ne permettrait pas de déroger à la création d’un collège réservé aux cadres (Cass. soc. 25-7-1979 n° 79-60.237 ; 13-10-2004 n° 03-60.275).

Est-il possible d’établir pour le premier tour des élections du CSE une liste commune à plusieurs organisations syndicales ?

Cette possibilité est effectivement admise par la jurisprudence, la répartition des suffrages exprimés est ainsi librement déterminée par les organisations syndicales pourvu qu’elle soit portée à la connaissance de l’employeur et des électeurs de l’entreprise concernée avant le déroulement des élections, peu important que cette répartition aboutisse à faire bénéficier l’une des organisations syndicales de l’intégralité des suffrages exprimés (Cass. soc., 5 nov. 2014, n°14-11.634).

A noter qu’une liste, même incomplète, devra respecter la répartition Homme-Femme précisée au PAP.

Est-il possible d’établir, pour le premier tour des élections du CSE, une liste commune à plusieurs organisations syndicales ?

Cette possibilité est effectivement admise par la jurisprudence. La répartition des suffrages exprimés est ainsi librement déterminée par les organisations syndicales pourvu qu’elle soit portée à la connaissance de l’employeur et des électeurs de l’entreprise concernée avant le déroulement des élections, peu important que cette répartition aboutisse à faire bénéficier l’une des organisations syndicales de l’intégralité des suffrages exprimés (Cass. soc., 5 nov. 2014, n°14-11.634).

A noter qu’une liste, même incomplète, devra respecter la répartition Homme-Femme précisée au PAP.

Un salarié en arrêt maladie peut-il se présenter aux élections professionnelles ?

La Cour de cassation a répondu par la négative à cette question (Cour de Cassation, Ch Soc., 1^er déc. 1993, n°92-60.278). Cette solution s’applique à tous les cas de suspension du contrat de travail.

En revanche, le salarié reste électeur.

Nous passerons en CSE en septembre 2019 en CSE. Cependant un collège n’est plus représenté à ce jour au sein de notre CE. Pouvons-nous demander l’organisation d’élections partielles ?

Passerons-nous en CSE ?

L’article L.2324-10 prévoit la tenue d’élections partielles lorsqu’un collège électoral n’est plus représenté ou si le nombre des membres titulaires de la délégation du personnel est réduit de moitié ou plus. En outre, des élections partielles ne peuvent être organisées que si la fin des mandats est prévue à plus de 6 mois.

Les élections partielles doivent se dérouler selon les dispositions antérieures à l’ordonnance. Il s’agira donc bien de compléter la mandature du CE actuellement en place.

Les élections partielles se déroulent dans les conditions fixées par l’article L.2324-22 (scrutin de liste à deux tours avec représentation proportionnelle à la plus forte moyenne) et doivent respecter le PAP signé pour le précédent suffrage. 

Toutefois aujourd’hui, l’employeur peut décider de réduire la durée des mandats des élus dans la limite d’un an afin d’organiser des élections pour élire le nouveau CSE.

Est-il possible de négocier des représentants de proximité alors même qu’il n’y a qu’un seul CSE et pas d’établissement ?

Oui, bien sûr il est toujours possible de signer un accord plus favorable que la loi. « En l’absence d’établissements distincts, rien n’interdit de s’accorder sur la détermination de sites ou d’unités de travail spécifiques, lesquels pourraient constituer le périmètre de désignation des représentants de proximité ».

Les établissements distincts doivent-ils être négociés dans le Protocole d’accord électoral ?

Conformément à l’article L.2313-2 du Code du travail, le nombre et le périmètre des établissements distincts est fixé en priorité par un accord d’entreprise conclu dans les conditions de l’article L.2232-12 du Code du travail, à savoir à un accord majoritaire. Cet accord n’est donc plus, comme c’était le cas antérieurement, intégré au PAP y compris compte tenu des modalités de conclusion différentes de celles du PAP.

Quand négocier le passage en CSE et la mise en place de la nouvelle architecture de la représentation du personnel ?

Mises à part les règles relatives au protocole d’accord électoral, le Code du travail est muet sur la question de savoir à quel moment négocier sur ces sujets.

Certaines directions souhaiteront négocier avant les élections lorsque d’autres attendront le résultat du vote pour aborder, entre autres, les questions portant sur les représentants de proximité ou les commissions.

Certains points devront, quoi qu’il en soit,, être réglés avant les élections. Ce sera notamment le cas du nombre de titulaires, de suppléants et d’établissements distincts.

C’est bien souvent lors de la négociation du protocole d’accord électoral qu’il faudra se décider.