Avant de nous atteler aux ordonnances Macron, nous avons souhaité vous proposer pour cette fin d’été un numéro spécial sur l’utilisation du Numérique dans l’entreprise en tant qu’élu, délégué syndical et salarié.

Dans un monde en mouvement constant, quelques certitudes toutefois :

• le droit de l’internet est en pleine construction
• la loi n’appréhende - et ne peut pas - appréhender - toutes les situations
• les principes fondamentaux subsistent même dans une société de communication en instantanée tels que les limites à la liberté, qu’elle soit de l’employeur ou du salarié, la protection de la santé et de la sécurité, le droit au repos qui est un droit mais aussi une obligation pour le salarié (la jurisprudence la rappelle depuis longtemps : le salarié qui ne prend pas ses congés et qui n’en est pas empêché commet une faute), l’obligation d’adapter le travail à l’homme (et non l’inverse)...

C’est dire que pour moi, le dossier est complexe.

Et on ne peut pas, à mon sens, se contenter d’affirmer que l’utilisation du téléphone portable, de l’internet et des réseaux sociaux à des fins professionnelles et personnelles et le degré d’acceptabilité de l’incursion permanente de ces nouveaux outils dans notre vie seraient affaire « simplement » de génération, au risque de se voir dissoudre la définition même de temps de travail.

Même si la notion de « raisonnable » est imparfaite, elle doit, je le crois, guider chacun au risque d’une nouvelle forme de « servitude volontaire », dont les conséquences sont encore inconnues.

Bonne rentrée et restez « connecté » à la Plume !

par Evelyn BLEDNIAK, Avocat Associée

Mode d’emploi pour (bien) débrancher


La loi du 8 août 2016 a introduit dans le Code du travail un « droit à la déconnexion » et a renvoyé en priorité à la négociation collective la tâche d’en fixer le contenu et les modalités.

En principe : détermination des règles par accord collectif

La NAO sur la QVT doit obligatoirement porter notamment sur « les modalités du plein exercice par le salarié de son droit à la déconnexion et la mise en place par (entreprise de dispositifs de régulation de l’utilisation des outils numériques, en vue d’assurer le respect des temps de repos et de congé ainsi que de la vie personnelle et familiale.  ».
A notre sens, cet accord devrait être majoritaire puisqu’il concerne la durée du travail, les repos et/ou les congés.

A défaut : élaboration d’une charte

« L’employeur élabore une charte, après avis du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel.
Cette charte définit ces modalités de (exercice du droit à la déconnexion et prévoit en outre la mise en œuvre, à destination des salariés et du personnel d’encadrement et de direction, d’actions de formation et de sensibilisation à un usage raisonnable des outils numériques. »

Pour les forfaits-jours depuis le 10 août 2016

En principe : détermination des règles par accord

L’accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de for­fait en jours détermine notamment les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son « droit à la déconnexion ».
(Voir notre numéro de septembre 2016)

A Défaut : élaboration unilatérale

Les modalités du « droit à la déconnexion » sont alors définies par l’employeur et communiquées par tout moyen aux salariés concernés. Dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, ces modalités sont conformes à la charte élaborée à défaut d’accord conclu à l’issue de la NAO sur la QVt.

Le « droit à la déconnexion » : un paradoxe ?

Le « droit à la déconnexion » est, à première vue, une évidence voire une lapalissade. il va en effet a priori de soi qu’en dehors du temps et du lieu de travail, le salarié doit pouvoir bénéficier de son droit à repos et à congés et vaquer librement à ses occupations personnelles et familiales - sans qu’il soit besoin de lui accorder un « droit à la déconnexion ».
Cela étant, ce constat peut être nuancé au regard des finalités du « droit à la déconnexion ».


Les visées du « droit à la déconnexion » : un appel à l’action des partenaires sociaux

Nul ne peut contester que le développement des technologies d’infor­mation et de communication (TIC) est une source de risques psychosociaux dès lors qu’il peut en­traîner en particulier une augmentation de la charge de travail, un effacement des frontières entre vie personnelle et vie profes­sionnelle, une surcharge d’informations, un iso­lement des salariés, etc.

Ainsi, le sujet du « droit à la décon­nexion » a trait à plusieurs volets de négociation collective et relève non seulement des attributions des or­ganisations syndicales mais aussi de celles des institutions représentatives du personnel (CE, CHSCT, dp), compé­tentes en matière de durée du travail, de santé et de sécurité des salariés, etc. Ceci invite à ne pas retenir une ap­proche superficielle du « droit à la déconnexion » consistant à ne traiter que les seuls effets d’une utilisation irraisonnée des outils numériques sans traiter les causes de cette utili­sation (liées par exemple à la charge de travail des salariés, etc.) (cf. accord Orange, infra).

Quelques points clés pour la négociation sur le « droit à la déconnexion »

Il n’existe pas d’accord-type sur le « droit à la négociation », ni de solutions clés en main. La loi n’a d’ailleurs pas donné de définition du « droit à la déconnexion » et les partenaires so­ciaux disposent donc d’une importante marge de manœuvre pour préciser le contenu et les modalités de ce droit, en vue de l’adapter à leur entreprise, que ce soit en dehors ou pen­dant le temps de travail (cf. accord Renault, infra).

Un préalable incontournable : établir un diagnostic sur les pratiques internes

Il s’agit de déterminer les enjeux propres à l’entreprise en ma­tière d’utilisation des TIC et, le cas échéant, d’adapter les règles du droit à la déconnexion aux différents salariés (cette nécessité d’adaptation est d’autant plus flagrante pour les entreprises de dimension mondiale et/ou travaillant avec des clients étrangers susceptibles d’entrer en contact 24h sur 24h compte tenu des décalages horaires).
Pour ce faire, il convient d’interroger tous les salariés sur leurs pratiques et leurs rapports aux TIC au sein de l’entreprise (par l’intermédiaire de questionnaires, de réunions d’expression, ...). Par ailleurs, plusieurs documents existant peuvent servir d’utiles sources d’informations à ce sujet :

• le document unique d’évaluation des risques (DUER) accom­pagnés des PV du CHSCT ;

• les contrats de travail des salariés en forfait-jours, en télétra­vail et les comptes rendus d’évaluation ;

• les chartes d’utilisation des TIC, etc.

Enfin, il est opportun à notre sens, avant l’ouverture de la phase de négociation, de demander à la direction de vous transmettre un diagnostic complet de l’utilisation des TIC dans l’entreprise.
Cette démarche vous permettra :

• d’identifier dans l’entreprise les instruments liés à la connexion / déconnexion : ordinateurs, tablettes, smartphones ainsi que les salariés ou catégories concernés ;
• 
de mesurer les effets de l’utilisation des TIC sur la vie privée des salariés.

Déterminer les modalités pratiques du « droit à la déconnexion » : l’imagination est au pouvoir.

L’objectif est de retenir les modalités les plus adaptées aux sala­riés - étant relevé que la « déconnexion » ne saurait être exclusi­vement technique (il s’agit surtout de créer les conditions d’une possible « déconnexion psychique » des salariés).


Ces modalités peuvent être diverses (blocage des serveurs, mes­sage d’absence, transfert de courriels automatiques, etc.), étant précisé qu’il n’existe pas de solution « miracle » en soi. Par exemple, la solution de blocage des serveurs pendant les week-ends n’est pas nécessairement la panacée (ce blocage n’empêche pas forcé­ment le salarié de rester « connecté » durant ses repos - en empor­tant du travail sur clé USB ou autre).

Quelles que soient les modalités retenues, le respect du droit à la déconnexion ne doit pas peser sur le salarié seul - comme le prévoient de nombreux accords se bornant à inviter le salarié à ne pas répondre aux sollicitations en dehors du temps de tra­vail, soi-disant en vue de le « responsabiliser ». Le cas échéant, la responsabilité peut être partagée (cf. CCN du commerce de gros, infra). En tout état de cause, il revient in fine à l’employeur de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et pro­téger la santé physique et mentale des salariés.

S’assurer de la mise en place d’actions de formation sur l’utilisation des TIC primordiales pour sensibiliser et déculpabiliser les salariés

Associer toutes les IRP de l’entreprise et la médecine du travail


Plus largement, se saisir du « droit à la déconnexion » pour lutter contre la charge de travail
La négociation du « droit à la négociation » est l’occasion d’inci­ter l’employeur à prévoir des évaluations régulières de la charge de travail des salariés en vue d’éviter une utilisation nuisible des TIC.
A cet égard, l’accord peut par exemple prévoir un suivi régulier de cette charge de travail (grâce à des questionnaires, des entre­tiens périodiques par exemple), des dispositifs d’alerte, etc. Dans le même esprit, il serait utile d’aborder la question du « droit à la déconnexion » lors des négociations sur le télétravail.
Quelques exemples d’accords sur le « droit à la déconnexion »
CCN Banque populaire (accord du 6 juillet 2016) : « Les entreprises entendent partager les règles de bonnes pratiques de la message­rie et des outils à distance. Elles reconnaissent un droit individuel à la déconnexion pour tous, qui se traduit notamment par l’absence d’obligation, pour le receveur, de répondre aux mails en dehors de son temps de travail ; une mention automatique pourra être intégrée dans la signature électronique de la messagerie précisant ce point ».

 (accord du 27 septembre 2016) : « Les parties considèrent (...) que le droit légitime et nécessaire à la déconnexion n’est pas suf­fisant car il cherche à contraindre les seuls effets induits par un usage excessif ou incontrôlé des outils numériques mais il ne s’attaque pas à ses causes. C’est pourquoi, ce droit s’accompagnera d’une réflexion et de mesures portant sur les causes mêmes des usages excessifs des outils numériques : comportement individuel, organisation du travail, absence de formation ou d’évaluation des usages... ».
CCN du Commerce de gros (avenant du 30 juin 2016) : « L’effectivité du respect par le salarié des durées minimales de repos (...) implique pour ce dernier une obligation de déconnexion des outils de communication à distance. L’employeur prendra les dispositions nécessaires afin d’assurer le respect par ses salariés de cette obligation de déconnexion... ».
Renault France (accord du 13 janvier 2017) : « Le droit à la décon­nexion peut s’exercer également pendant le temps de travail. Ainsi, pour des questions d’efficacité notamment, il est préférable que l’usage de la messagerie électronique et de la messagerie instantanée soit res­treint pendant le déroulement des réunions de service, dans la mesure du possible ».

Olivier CADIC, Directeur du département assistance et conseil

Benoît MASNOU, Avocat

Alors que les outils informatiques et numériques sont depuis longtemps implantés dans les entreprises comme outil de travail et de communication, l’engouement des entreprises et du législateur est tout autre lorsqu’il s’agit de mettre ces mêmes outils à disposition des organisations syndicales et des instances représentatives du personnel. 

L’entreprise change, les salariés sont plus mobiles, ils s’expatrient, ils télétravaillent, ils sont mis à disposition, etc. il va de soi que les tracts diffusés « aux heures d’entrée et de sortie du travail » (selon la formule du Code du travail) et les affichages ne sont plus adaptés à l’entreprise telle qu’on la connaît. 
Si les organisations syndicales, comme les institutions représenta­tives du personnel souhaitent à leur tour utiliser ces nouveaux outils, force est de constater qu’il s’agit d’un parcours semé d’embûches.

La loi « travail » : un droit minimum pour une avancée a minima

Ce n’est qu’en mai 2004 que la question trouve place dans le Code du Travail. il ne s’agissait là que d’une simple faculté de négocier. il aura fallu la loi dite « travail » d’août 2016 pour qu’un droit soit créé en faveur des organisations syndicales, encore que... Présenté comme une réelle avancée, de quoi s’agit-il vraiment ? Le texte de l’article L.2142-6 du Code du travail prévoit qu’à dé­faut d’accord, les organisations syndicales peuvent mettre à dis­position des publications et tracts sur un site syndical accessible à partir de l’intranet de l’entreprise.
En somme, si vous disposez d’un site syndical et si l’entreprise dispose d’un intranet, elle devra y mettre un lien vers votre site. Rien de plus. L’usage de la messagerie électronique pour les e-tracts reste soumis à négociation et, donc, à acceptation de l’employeur. Rien n’est prévu en matière de campagne électo­rale non plus.

NB : cette faculté se limite aux organisations syndicales pré­sentes dans l’entreprise et satisfaisant aux critères de respect des valeurs républicaines et d’indépendance, légalement constituées depuis au moins deux ans. On constate qu’il existe là une dualité de régime puisqu’en matière d’affichage et de diffusion des communications syndicales à l’intérieur de l’en­treprise, la jurisprudence se contente d’exiger la seule création d’une section syndicale (Cass. soc., 23 mai 2012 n°i 1-14.930).
On comprend donc bien que la voie à privilégier demeure, comme c’est le cas depuis 2004, celle de la négociation collective.

Moderniser les outils de relations sociales : la nécessité d’un accord et son contenu

NB : il n’existe pas d’obligation de négocier ou de conclure un accord. il arrive régulièrement que l’employeur choisisse une mise en place unilatérale via une charte, par exemple.

Le Code du travail précise, en outre, que l’utilisation des outils numériques doit satisfaire aux conditions suivantes :

• Etre compatible avec les exigences de bon fonctionnement et de sécurité du réseau informatique de l’entreprise ;
• Me pas avoir des conséquences préjudiciables à la bonne marche de l’entreprise ;
• Préserver la liberté de choix des salariés d’accepter ou de re­fuser un message.

En revanche, il ne précise pas ce que doit contenir un pareil ac­cord. Ces accords contiennent généralement :

• Les conditions d’accès au réseau - la jurisprudence a indiqué sur le sujet que le bénéfice de ces outils ne peut être réservé aux seuls syndicats représentatif
• Les modalités pour préserver, en pratique, la liberté de choix des salariés d’accepter ou de refuser des messages

• Des limitations quant au contenu des informations diffusées.
  La jurisprudence a en effet admis qu’il était possible de limiter aux informations ayant un rapport avec la situation sociale exis­tante de l’entreprise (Cass. soc., 22 janvier 2008, n°06-40.514).

• Les conditions techniques de diffusion des e-tracts. Il peut s’agir d’heures de diffusion ou de contraintes en termes de nombre de messages, nombre de caractères, de poids des mes­sages ou des fichiers, par exemple.

En outre, la CNIL avait rappelé certains principes qui devraient également trouver place dans l’accord, notamment :

• Le principe de finalité : l’utilisation de la messagerie électro­nique ne peut se faire qu’à des fins de publications syndicales
• La confidentialité des échanges entre les organisations syndi­cales et les salariés
• L’impossibilité pour l’employeur de contrôler les listes de diffusion.

 NB : la jurisprudence reconnaît à l’employeur la possibilité de sanctionner un élu qui ne respecte les règles fixées par l’accord. Dans un arrêt rendu le 12 juillet 2017 (Cass. Soc, n°15-27.742), l’accord signé par les organisations syndicales avait prévu l’in­terdiction de courriel groupé ce qui a valu à l’élu une suspen­sion de sa messagerie pour une durée de 30 jours. il en est de même s’il est procédé à diffusion à défaut d’accord.

Quid des IRP ?

Le Code du travail vise les informations syndicales. Rien n’est prévu pour les instances représentatives du personnel.

A titre d’exemple, l’accord peut néanmoins prévoir :

• Une présentation des instances, des organisations syndicales et des interlocuteurs/représentants
• Une rubrique spécifique aux ASC pour le CE
• Une rubrique concernant les activités économiques du CE et les projets soumis actuellement à consultation
• La diffusion des ordres du jour et des PV de réunions ou de synthèses
• La mise en place d’une boite mail sécurisée.

Site ou blog externe : pas d’autorisation de l’employeur mais attention aux informations confidentielles

La loi Léotard l’affirmait dès le 30 septembre 1986 (loi n°86-1067) : « la communication au public par voie électronique est libre ».

Une organisation syndicale peut toujours créer un site externe, un blog, voire une page sur les réseaux sociaux.

Les instances représentatives du personnel sont tenues à une obligation de discrétion et peuvent être tenues par la confi­dentialité. En revanche, la jurisprudence nous indique que les syndicats ne peuvent diffuser, sur leur site internet des informa­tions confidentielles sur la politique salariale et la rentabilité de l’entreprise dans la mesure où cela porte atteinte aux intérêts lé­gitimes de l’entreprise (Cass. soc., 5 mars 2008, n°06-18.907). Cela appelle donc à vigilance quant aux informations transmises sur un site externe.

En tout état de cause, informations confidentielles ou pas, il est conseillé de prévoir un accès sécurisé au site et réservé aux sa­lariés de l’entreprise.

Le respect des lois de la presse

Le Code du travail soumet les affiches, publications et tracts au respect des dispositions relatives à la presse (article L.2142-5 du Code du travail). Sont ici visés les délits tels que l’injure ou la diffamation publique. La personne visée n’a d’ailleurs pas à être nommée ou expressément visée. La loi et les nombreuses juris­prudences qui en découlent sont évidemment transposables aux publications effectuées sur la toile.
Si le syndicat, en sa qualité de personne morale ne peut être poursuivi, il en est tout autre pour le délégué syndical ou l’élu à l’origine de la publication.
Au regard des lois de la presse, sera recherchée la responsabilité du directeur de publication du site internet. La responsabilité de l’auteur, s’il est distinct, sera elle recherchée comme complice.

Le point de vue d’Atlantes

Ces règles sont également applicables aux réseaux sociaux : Facebook, Twitter ou autre. A l’heure ou tout à chacun a un accès à internet, il convient de faire preuve d’un maximum de vigilance.
En effet, si certains moyens de contrôle existent pour celui qui exerce le rôle de modérateur, le rythme y est différent et les règles de confidentialité pas toutes évidentes.
Pour plus d’éléments sur le sujet, nous vous invitons à lire l’article « #réseaux sociaux et vie privée ».

par Maxence DEFRANCE, Juriste

Nouveaux enjeux & réflexes à adopter

Facebook, Twitter, Snapchat, Instagram, Youtube, LinkedIn, ...
En 2016, l’étude ORFEO sur 6 pays européens dont la France a évalué à partir des journaux de connexion des entreprises que les salariés « surferaient » environ 1h15 à titre personnel sur leur lieu de travail (contre 50 min en 2014).

L’émergence des réseaux sociaux a bouleversé les relations de travail. Si la jurisprudence a eu à traiter de la sanction des propos tenus sur la toile hors temps de travail et de l’usage des réseaux sociaux pendant le temps de travail, de nouvelles probléma­tiques apparaissent et restent encore sans réponse : consultation des réseaux sociaux par le recruteur, usage des smartphones pendant le temps de travail, incitation par les managers à uti­liser les réseaux sociaux comme outil professionnel. Face à ces nouveaux enjeux, il est indispensable que les salariés adoptent les bons réflexes.

La consultation de profils privés ou professionnels par les recruteurs : une réalité

En 2015, 69% des recruteurs auraient consulté les réseaux sociaux pour vérifier les informations contenues dans le CV* , ou glaner des informations personnelles sur eux. Le risque de discrimination est donc bien réel et la preuve en la matière difficile à apporter.

NOTRE CONSEIL : Il est impératif pour les candidats de maîtriser les informations qu’ils publient pour éviter toute mauvaise surprise.

Communiquer sur les réseaux sociaux n’est pas sans danger

NOTRE CONSEIL : le mieux que l’on puisse conseiller au salarié est de maîtriser ses propos sur les réseaux sociaux, y compris lorsqu’il aura quitté l’entreprise. En effet, s’il est, dans cette dernière hypothèse à l’abri de toute sanction disciplinaire, il pourra en re­vanche être poursuivi pour diffamation ou injure. La CNIL a diffusé, sur son site internet une fiche pratique intitulée « Maîtriser les informations publiées sur les réseaux sociaux » que nous vous invitons à consulter (Fiche pratique CNIL 10-1 2011 ).

Réseauter sans abuser !

Il a été jugé à de nombreuses reprises qu’un usage abusif d’in­ternet à des fins personnelles sur le temps de travail pouvait être sanctionné voire justifier un licenciement : faute grave pour être resté connecté, à des fins personnelles, 41 heures en un mois (Cass. soc. 18 mars 2009, n°07-44.247) ou encore lorsque les connec­tions sur internet et réseaux sociaux, pour raisons personnelles, dépassent 20% du temps de travail du salarié (CA Rennes, 7e ch., 20 nov. 2013, n°12/03567). En revanche, n’a pas été jugé fautif le salarié qui consacrait un temps limité à l’envoi de tweets non profession­nels (environ 4 minutes par jour) pendant ses heures de travail (CA Chambéry, ch. soc., 25 févr.2016, n°15/01264).

par Lise BIANNIC, Juriste

Questions - Réponses

« Constitue une donnée à caractère personnel toute information relative à une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée, directement ou indirectement, par référence à un numéro d’identification ou à un ou plusieurs éléments qui lui sont propres. »

Conformément à la Loi Informatiques et Libertés, la CNIL veille à pro­téger les données à caractère personnel des salariés. C’est pourquoi, l’employeur doit, dans un certain nombre de cas, effectuer des décla­rations préalables avant tout traitement de données personnelles. Il en découle néanmoins un certain nombre d’interrogations.

La désignation d’un CIL exonère l’employeur de l’obligation de déclaration préalable lors de la mise en place d’un traitement automatisé de données concernant son personnel (fiche de paie, contrôle d’accès à l’entreprise...).
Les instances représentatives du personnel doivent être informées, par lettre remise contre signature, de la désignation d’un corres­pondant préalablement à la notification à la CNIL (Loi n°78-17- Loi n “2004-801 du 06 août 2004 - Décret n“2005-1309 - Décret n°2007-451).

Le CE doit-il effectuer lui aussi des déclarations dans le cadre de la gestion des activités sociales et culturelles ?

Dans le cadre de la gestion des activités sociales et culturelles, le co­mité d’entreprise traite des données à caractère personnel tels que l’identification du salarié, la situation familiale, les éléments profes­sionnels, les prestations offertes et la situation fiscale éventuelle­ment. A ce titre, il doit se conformer à la loi Informatique et Libertés.
Les traitements de gestion sociale ou culturelle les plus courants sont dispensés de déclaration. Pour bénéficier de cette dispense, les traitements envisagés doivent être conformes à la dispense de déclaration n° 10 en date du 17 octobre 2006. Dans tous les autres cas, le CE doit adresser à la CNIL une déclaration normale 
https://www.cnil.fr/fr/dispense/di-010-activite-des-comites-dentreprise-et-detablissement

 NB : les traitements mis en œuvre par le CE sont distincts de ceux de l’entreprise auquel il est rattaché, chaque entreprise étant responsable de ses propres traitements. par conséquent, si l’entreprise a nommé un CIL, le CE ne bénéficie pas de l’exo­nération des formalités déclaratives à la CNIL.

Un employeur peut-il être sanctionné s’il ne respecte pas les règles de la CNIL ?

La CNIL dispose d’un pouvoir de sanction dont elle peut faire usage sous certaines conditions, lorsque leurs systèmes de contrôle des salariés donnant lieu à un traitement de données personnelles méconnaissent les dispositions de la loi « Informatique et Libertés » (article 45 de la Loi n° 78-17).

Avec comme objectif annoncé de faciliter la vie des entreprises, des représentants du personnel et des salariés, le législateur a prévu ces dernières années la dématérialisa­tion de certains dispositifs et la création de nouveaux dispositifs dématérialisés.

Etat des lieux ci-dessous :

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