Invitation, négociation du protocole d’accord préélectoral, dépôt des listes, candidatures, premier tour, bureau de vote, proclamation, contestation, autant de sujets afférents aux élections des représentants du personnel… autant de pièges à éviter !

Depuis la loi du 20 août 2008, les élections professionnelles sont devenues un enjeu majeur au sein de l’entreprise, tant pour les organisations syndicales que pour les représentants du personnel : elle a mis en œuvre la transition d’une présomption irréfragable de droit issue de l’arrêté de 1966 à une représentativité syndicale fondée sur des critères objectifs et notamment celui de l’audience électorale obtenue aux résultats du 1er tour des élections des membres de la délégation du personnel au CSE.

L’objectif clairement exprimé étant celui d’un renforcement de la légitimité des interlocuteurs syndicaux autour des tables de négociation des accords… ou comment le législateur a lié audience électorale et responsabilité dans la conclusion ou non des accords collectifs, particulièrement au sein de l’entreprise !

Préparation des élections

Quelles sont les obligations de l’employeur ?

L’employeur doit informer le personnel en précisant la date envisagée pour le 1er tour et inviter les organisations syndicales à négocier le protocole d’accord préélectoral et à établir les listes de leurs candidats.

L’information du personnel a lieu par tout moyen, permettant de conférer date certaine à cette information. Elle a lieu 90 jours avant, en cas de première mise en place de l’institution représentative du personnel.

L’employeur devra alors engager le processus électoral dans le mois suivant la réception de la demande.

Attention

Nouveauté : lorsque l’employeur a engagé le processus électoral et qu’un procès-verbal de carence a été établi, la demande ne peut intervenir qu’à l’issue d’un délai de 6 mois après l’établissement de ce procès-verbal (art. L.2314-8 C. trav.).

Qui négocie et signe le PAP ?

L’employeur doit inviter par courrier (avec la preuve de la réception, soit une lettre RAR ou remise en main propre contre décharge) :

• les organisations syndicales reconnues représentatives dans l’entreprise ou l’établissement,
• les organisations syndicales ayant constitué une section syndicale au sein de l’entreprise ou l’établissement,
• les syndicats affiliés à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel.

Seront également invités et informés par tout moyen, les syndicats bénéficiant de la « petite représentativité », soit ceux qui satisfont aux différents critères (des valeurs républicaines et d’indépendance, légalement constitués depuis au moins deux ans et dont le champ professionnel et géographique couvre l’entreprise ou l’établissement concerné), moins celui de l’audience électorale.

NB : la condition des 2 ans d’ancienneté s’apprécie à compter de la date de dépôt légal en mairie des statuts du syndicat.

Quelles sont les conditions de validité du protocole d’accord préélectoral (PAP) ?

A la différence des accords et conventions collectives classiques, le PAP est un accord, soumis aux principes généraux du droit électoral, conclu à la double condition de majorité :

• soit la majorité des organisations syndicales ayant participé à sa négociation (majorité en nombre),
• dont les organisations syndicales représentatives ayant obtenu la majorité des suffrages aux dernières élections des membres du CE, à défaut de la délégation unique du personnel, à défaut des délégués du personnel.

Quel est le contenu du PAP ?

Le PAP a pour objet de fixer les modalités d’organisation du processus électoral, soit :

• la date de dépôt des candidatures
• les modalités du scrutin (vote physique, par correspondance, électronique)
• les dates et heures des scrutins
• le nombre de sièges à pourvoir et leur répartition entre les collèges
• la répartition du personnel entre les collèges
• la proportion de femmes et d’hommes dans les collèges.

Le PAP peut également préciser / rappeler :

• la durée des mandats,
• le rôle et la composition du bureau de vote,
• les dispositions relatives à la propagande électorale,
• la fourniture des bulletins de vote,
• les règles en matière de décompte des bulletins,
• les règles en matière de proclamation des résultats.

Comment calculer l’effectif ?

Les règles en matière de décompte de l’effectif sont fixées à l’article L.1111-2 du Code du travail.

Sont comptabilisés :

• intégralement les salariés titulaires d’un CDI à temps plein et les travailleurs à domicile,

 NB : sont inclus dans l’effectif les cadres, y compris ceux disposant d’une délégation particulière d’autorité permettant de les assimiler à l’employeur.

• les salariés titulaires d’un CDD ou d’un contrat de travail intermittent, les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure présents dans les locaux de l’entreprise utilisatrice et qui y travaillent depuis au moins un an, les salariés temporaires, comptabilisés à due proportion de leur temps de présence au cours des 12 mois précédents,
• les salariés à temps partiel à due proportion de leur durée de travail.

Sont exclus du décompte de l’effectif les salariés titulaires d’un CDD et les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure lorsqu’ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu pour cause de congé maternité, d’adoption ou parental d’éducation.

Lors des négociations du PAP, les Organisations syndicales sont invitées à se saisir de la question de l’effectif, en sollicitant de l’Employeur la communication du Registre Unique du Personnel ou encore de la DADS ainsi que la liste des salariés mis à disposition par une entreprise extérieure.

L’effectif théorique s’apprécie à la date du 1^er tour de scrutin.

Nouveau : les obligations de l’employeur en matière de mise en place des Institutions Représentatives du personnel s’apprécient dès lors que l’effectif d’au moins 11 salariés est atteint pendant 12 mois consécutifs [et non plus pendant 12 mois consécutifs ou non au cours des 3 années précédentes].

C’est dire que la possibilité de contournement de la loi et de l’obligation d’instaurer un CSE s’en trouve facilitée.

Quelles sont les conditions d’électorat et d’éligibilité ?

Est électeur tout salarié dans l’entreprise :

• jouissant de ses droits civiques,
• âgé d’au moins 16 ans révolus,
• comptant une ancienneté d’au moins 3 mois.

Est éligible tout électeur :

• âgé de 18 ans révolus,
• comptant une ancienneté d’au moins 1 an dans l’entreprise ou le groupe,
• à l’exception des conjoint, partenaire d’un pacte civil de solidarité, concubin, ascendants, descendants, frères, sœurs et alliés à un même degré de l’employeur.

Ne sont pas éligibles les salariés bénéficiant d’une délégation particulière d’autorité permettant de les assimiler à l’employeur et ceux représentant l’employeur devant les IRP.

NB : les salariés occupés à temps partiel dans plusieurs entreprises ne sont éligibles que dans une entreprise.

Comment sont déterminés les collèges électoraux ?

Le principe, 2 collèges :

• le premier est celui des ouvriers et employés,
• le second celui des ingénieurs, chefs de services, techniciens et agents de maîtrise et assimilés.

Si l’entreprise compte au moins 501 salariés, un siège de titulaire doit être réservé aux cadres (ingénieurs, chefs de service, cadres administratifs).

En outre, si l’entreprise compte un nombre de cadres au moins égal à 25, il devra être constitué un collège distinct pour les cadres, peu important l’effectif de l’entreprise.

Le nombre et la composition des collèges électoraux peuvent être aménagés à l’unanimité (exception : les journalistes).

Comment sont répartis les sièges entre les collèges ?

Par principe, la répartition des sièges est faite au regard des effectifs respectifs de l’électorat, allouant au minimum un siège par collège. Cette répartition est également aménageable.

Comment sont répartis les électeurs entre les collèges ?

La répartition des électeurs s’opère en fonction de leur appartenance à l’une ou l’autre des catégories, déterminée par la position hiérarchique de leur emploi.

Comment se formalise la candidature ?

Elle est formalisée par le dépôt d’une liste de candidats.

Monopole syndical au 1^er tour  : ce sont les organisations syndicales, invitées aux tables de négociation du PAP, qui sont seules habilitées à déposer des listes au 1^er tour.

NB : l’employeur n’est pas juge de la recevabilité ou non d’une candidature : il ne peut pas unilatéralement écarter ou modifier une liste de candidats. Il doit saisir un juge.

Dès lors qu’il remplit les conditions d’éligibilité, chaque syndicat dispose de la liberté de choix de ses candidats, qu’ils soient syndiqués ou non.

Les listes peuvent être incomplètes¹ mais ne peuvent pas présenter un nombre de candidats supérieur à celui des sièges à pourvoir.

Le PAP peut comporter une date limite de dépôt des listes, tout retard pouvant mener à l’irrecevabilité de la liste².

L’employeur procède à l’affichage des listes au moins 4 jours avant la tenue du scrutin.

Déroulement des élections

Quel est le déroulement du scrutin ?

Les élections se font par collèges.

Le vote est distinct entre le collège titulaire et suppléant.

L’élection a lieu pendant le temps et sur les lieux de travail.

Le vote est individuel et secret³.

L’employeur fournit les bulletins de vote et met à disposition des isoloirs, ainsi que des urnes.

Quelles sont les modalités du vote ?

Le vote a lieu soit de manière physique, soit par correspondance ou encore par voie électronique.

A défaut d’accord collectif, le recours au vote électronique peut désormais être unilatéralement mis en œuvre par l’employeur.

Point de vue ATLANTES

Un bureau de vote composé d’un président et de deux assesseurs doit être désigné.

Chaque liste peut désigner un délégué de liste, présent pour contrôler le déroulement du scrutin.

Le dépouillement, séparé pour chaque collège, doit avoir lieu immédiatement après le scrutin et en public.

Comment s’opère le décompte des bulletins ?

L’attribution des sièges se fait selon la règle du quotient à la plus forte moyenne.

Le nombre de suffrages valablement exprimés est égal au nombre de votes moins le nombre de bulletins blancs ou nuls.

Sont considérés comme bulletins nuls, sans que cette liste ne soit exhaustive :

• les bulletins blancs,
• les bulletins illisibles, panachés,
• les bulletins trouvés dans des enveloppes non règlementaires ou encore sans enveloppe,
• les bulletins portant des signes de reconnaissance, etc.

Droit de raturer

Il est attribué à chaque liste autant de sièges que le nombre de voix recueilli par elle contient de fois le quotient électoral.

Si aucun siège n’a été pourvu ou s’il reste des sièges à pourvoir, les sièges restants sont attribués sur la base de la plus forte moyenne⁴. 

Les mêmes règles s’appliquent au 1^er et au second tour.

Quand un second tour doit-il être organisé ?

Le recours au second tour est obligatoire lorsque :

• il y a eu carence de liste des organisations syndicales au 1^er tour,
• le quorum n’est pas atteint, (soit lorsque le nombre de votants est inférieur, dans le collège considéré, à la moitié des électeurs inscrits),
• le nombre de candidats au 1^er tour est inférieur au nombre de postes à pourvoir,

Le second tour est organisé dans un intervalle maximal de 15 jours.

Concernant le second tour, il n’existe pas de quorum.

Toutes les candidatures sont acceptées, syndicales et non syndicales.

Quels sont les scores électoraux utiles obtenus au 1^er tour ?

• Tout candidat obtenant au moins 10% des suffrages exprimés du collège considéré pourra être désigné en qualité de délégué syndical
• Tout syndicat recueillant au moins 10% des suffrages est représentatif
• Tout syndicat recueillant 30% des suffrages exprimés dispose de la capacité de signer seul une convention ou un accord collectif de travail.

NB : il faut distinguer capacité de signature/condition de validité d’un accord.
Un accord collectif n’est valablement conclu que lorsqu’il recueille la signature d’une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli plus de 50% des suffrages exprimés en faveur d’organisations représentatives au 1er tour des dernières élections des titulaires au comité social et économique, quel que soit le nombre de votants ou qu’un référendum est organisé en ce sens.

Qu’est-ce que les élections partielles ?

Sauf si ces évènements interviennent moins de 6 mois avant le terme des mandats, l’employeur doit organiser des élections partielles lorsque :

• un collège électoral n’est plus représenté,
• ou si le nombre des membres titulaires de la délégation du personnel est réduit de moitié ou plus.

Dans ce cadre, les élections se dérouleront conformément aux dispositions du protocole d’accord préélectoral déjà négocié.

NB : depuis une décision du Conseil constitutionnel en date du 13 juillet 2018, il a été précisé que lorsque le non-respect du principe de représentation équilibrée entraine l’annulation de certaines candidatures, l’employeur pourra être contraint d’organiser des élections partielles.

Quelles sont les causes de nullité des élections ?

De l’examen de la jurisprudence, il en résulte que l’annulation des élections au sein d’un collège est encourue lorsque :

• une organisation syndicale représentative ou intéressée, peu importe qu’elle bénéficie ou non d’adhérent dans l’entreprise, n’a pas été convoquée (seule l’organisation syndicale concernée pouvant se prévaloir de la nullité) ;
• une règle du droit électoral est méconnue (pour exemple : absence de désignation d’un président du bureau de vote ou absence de signature du procès-verbal par l’ensemble des membres du bureau) ;
• la méconnaissance ou violation d’une règle a faussé les résultats ou l’évaluation de la représentativité ou le droit d’être désigné comme délégué syndical ou le droit d’être élu. Pour exemple, le mauvais décompte des bulletins emporte qu’un syndicat n’est pas représentatif ou l’absence de signature par les électeurs des enveloppes de transmission des votes par correspondance.

Quelle est la procédure de contestation des élections ?

Le tribunal compétent est le tribunal d’instance du lieu des élections5. Les délais de contestation sont prescrits, à peine de forclusion.

Doivent être contestées :

• dans un délai de 3 jours, les contestations relatives à l’électorat
• dans un délai de 15 jours, les contestations relatives aux opérations électorales et à leur régularité.

Le délai de contestation court à compter de la proclamation des résultats - étant précisé que si l’irrégularité affecte le 1^er tour, c’est à cette date que le délai de contestation court.

Hava Kama Macalou, Avocat

Harcèlement sexuel : nouvelles dispositions

Loi n° 2018-703 du 3 août 2018 renforçant la lutte contre les violences sexuelles et sexistes, Loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel  : nouvelles dispositions concernant la lutte contre le harcèlement sexuel.

Définition

• les « propos ou comportements à connotation sexiste » sont intégrés à la définition du harcèlement sexuel inscrite au Code pénal (L 222-33 du Code pénal) ;
• l’infraction de harcèlement sexuel est aussi constituée dans de nouveaux cas :

- lorsque ces propos ou comportements sont imposés à une même victime par plusieurs personnes, de manière concertée ou à l’instigation de l’une d’elles, alors même que chacune de ces personnes n’a pas agi de façon répétée ;

- lorsque ces propos ou comportements sont imposés à une même victime, successivement, par plusieurs personnes qui, même en l’absence de concertation, savent que ces propos ou comportements caractérisent une répétition. 

• une nouvelle circonstance aggravante : lorsque les faits sont commis par l’utilisation d’un service de communication au public en ligne ou par le biais d’un support numérique ou électronique.

Nouvelle contravention d’outrage sexiste : intégration dans le champ pénal de certains comportements à connotation sexiste ou sexuelle jusqu’alors impunis tels que le harcèlement de rue, car ne relevant d’aucune des infractions existantes.

Référents harcèlement sexuel :

Au 1er janvier 2019 au plus tard :

Dans les entreprises dont l’effectif est d’au moins 250 salariés :

• L’employeur désigne un référent chargé d’orienter, d’informer et d’accompagner les salariés en matière de lutte contre le harcèlement sexuel et les agissements sexistes (art. L. 1153-5-1 du Code du travail) ;
• Le CSE désigne un référent en matière de lutte contre le harcèlement sexuel et sexiste (art. L. 2314-1 du Code du travail).

Dans les entreprises dont l’effectif est compris entre 11 et 250 salariés : seul le CSE est tenu de désigner un référent.

1 - En l’état, les listes incomplètes doivent respecter les règles en matière de présentation équilibrée des femmes et hommes

2 - Cass. soc., 9 novembre 2011, n°10-28.838

3 - Cass. soc., 3 octobre 2018, n°17-29.022 : encourt l’annulation des élections le fait qu’une salariée, candidate aux élections, a voté en lieu et place de deux autres salariés qui lui avaient confié leur code confidentiel.

4 - Articles R.2314-19 et R.2314-20 du Code du travail

5 - Lors de la négociation du PAP, la DIRECCTE est compétente lors de la négociation du PAP sur le caractère d’établissement distinct et sur la répartition du personnel et des sièges entre les collèges.